【案例】

2003年11月6日，某施工单位（以下称施工单位）与某建设单位（以下称建设单位）签订关于承建某工程（一期）的协议书。同日，施工单位与刘某签订了《内部承包协议》，将上述工程承包给刘某施工，并约定施工中所产生的债权债务由刘某负责。在施工期间，刘某以施工单位某项目部名义拖欠王某50000元、付某租赁费120000元。上述两笔债务已由施工单位全部履行完毕。根据施工单位与刘某的《内部承包协议》，施工单位向刘某主张追偿，诉请法院返还其代为履行的欠款、租赁费共计160,608.00元。诉讼过程中，刘某未进行答辩，也未提供证据。法院认为，施工单位将自己承包的工程转包给刘某，违反了法律的强制性禁止规定，因此，施工单位与刘某签订的《内部承包协议》无效。同时，依据合同法相关规定，合同无效或者被撤销后，合同双方应各自返还因该合同取得的财产。

 

【诉讼结果】：被告刘某于判决生效后十日内，返还原告施工单位代其支付的租赁费105000元；因原告未能提供充分证据证据，驳回原告其他诉求。

 

【结语】

上述案例属于典型的挂靠承包经营纠纷。挂靠经营一直是建设工程实务中普遍存在的现象，在建设工程实务中，如何认定挂靠承包以及如何避免由此产生的纠纷，一直困扰着建设施工企业。基于此，笔者欲通过上述案例的分析对挂靠承包进行界定，并着重对挂靠承包合同的效力进行阐述。

所谓“挂靠承包”，是指单位或个人以赢利为目的，以某一工程企业的名义承包工程的行为。挂靠承包表现形式多样：1、挂靠人与被挂靠企业签订“经营协议”、“合作协议”或“挂靠协议”承包工程，约定挂靠人以被挂靠企业名义对外承包工程、办理投标等等，并向被挂靠企业缴纳一定数额或比例的“管理费”。2、挂靠人与被挂靠企业以“企业内部承包”形式挂靠并对外承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“企业内部承包经营”协议，约定挂靠人作为被挂靠企业的职员或者班组对外承包工程，并实行企业内部经营承包责任制，挂靠人缴纳一定的“管理费”或者“承包费”。

通常认为，“挂靠承包”施工违反《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据最高人民法院[2004]14号司法解释第4条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”的规定，应当认定”挂靠承包“施工合同无效。但在实际工作中，“挂靠经营“施工的情形复杂多样，不能一概认定“挂靠承包”施工合同无效。因为，有的被挂靠企业对挂靠人的工程施工确实提供了一定的人力、物力、管理和技术支持，且工程施工质量也不存在问题，若此情况下认定被挂靠企业对外签订的施工承包合同无效显然不利于生产力的发展，也不符合法律规定的价值取向。

施工企业在对外签订施工建设承包合同时，笔者以为首先要区分审查承包方是否具备施工资质；其次，再看该种承包方式有没有违反法律的强制性规定，比如转包、违法分包等承包方式因违反法律强制性规定而无效。对于“内部挂靠承包“施工合同的效力，不能一概认定无效，关键则要看在合同中是否约定或者在实际施工中是否存在被挂靠企业确实提供了一定的人力、物力、管理和技术支持，即被挂靠企业对挂靠人的工程施工质量是否进行监督。如果被挂靠企业做到了这点，那就意味着被挂靠企业对该工程质量、管理负起了责任，就应认定“挂靠承包”的施工合同有效，否则无效。