【案情回放】两名男子一名伪装掉钱，一名伪装捡钱。欺骗以为在服装厂打工的养有8月大孩子的妈妈。高超的骗术及到位的表演使善良的妈妈上当，路上行走，千万注意不要将自己的银行卡随便给不认识的人。

    事主姓孙，28岁，安徽人。她在滨江一家服装厂做工，月工资1000元，有个8个月大的孩子。

     11月22日下午1点左右，她路过滨江区春波小区附近时，一个骑摩托车男子经过她身边，掉下一叠百元人民币，她刚想喊那个掉钱男子，边上一个男子伸手捡起了钱，并叫她别喊，说要跟她分钱。

     这时，掉钱男子又回来了，他问她有没有看到他掉在地上的钱。她说，没有。掉钱男子不相信，一把鼻涕一把眼泪地说，这钱是给他妈妈治病的，一定要她证明没有拿他的钱。

     见一个大男人哭成这个样子，她也急了，拿出钱包，把里面的银行卡拿出来给掉钱男子看，说，“我真的没拿你的钱，你不信，把我这张卡拿去查查，我总共就一千多块钱。”

     掉钱男子接过她的银行卡，从自己身上也拿出一张银行卡，说先抵押在她这儿（其实这张银行卡已作废）。他让她在原地等，他把卡拿去查了后就还她。

     这一去，他就再没回来。

     她的卡上有1500元。她说，这是她孩子的奶粉钱。

     经调查银行监控录像显示：取钱男子就是当时捡钱的人，身后抽烟的男子是当时掉钱的人。

【法律评析】

伪装成受骗的样子欺骗善良的路人交出自己的银行卡，使人们上当受骗，看似诈骗的行为，实质上却是盗窃。

一、诈骗与盗窃概念。

在刑法学上，诈骗，指行为人隐瞒真相、捏造事实，使受骗人基于认识错误而处分了被害人的财物。行为人或者其他人因此获得财物，受骗人处分财物意图达到的目的没有实现的情况。而盗窃是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。对于该案，行为人貌似利用欺骗的手段得到了该女士的银行卡。事实上，该女士交付银行卡及密码时只是为了证明自己的清白，并没有将卡内的钱交给该名男子的意思表示。行为人查看银行卡时取走了钱是在银行卡所有人即该女士不知情的情况下发生的。符合秘密窃取的构成要件。

二、诈骗与盗窃区别；

如何区分该案行为人是诈骗行为还是盗窃行为，对诈骗和盗窃进行区别是前提。理论上，一般认为盗窃和诈骗的区别有：

（1）诈骗罪中必须有合适的受骗人

欺骗行为的受骗者必须是具有处分财产的权限的人，所以欺骗幼儿、精神病患者（没有处分财产权限）或者机器（不可能存在错误认识）的，不能成立诈骗罪，成立盗窃罪。

（2）欺骗行为使受骗人陷入认识错误后处分财产

如果受骗者不是因为受骗而产生认识错误而处分财产，行为人的行为就不成立诈骗罪。处分财产指将被害人的财产转移为行为人或者第三者占有（取得）。处分财产表现为直接交付、免除债务、设立债权等。处分分为现实上的所有权转移和占有权的完全转移。

（3）受骗人处分财产时必须有处分意识

即认识到自己已将某种财产转移给行为人或第三者占有，但是不要求对于财物的价值和数量有完全的认识。

三、关于本案

本案中，行为人捏造事实隐瞒真相使受害人基于错误的认识而把自己的银行卡交给行为人。受害人把自己银行卡交给行为人的时候只是想让其相信自己是清白的而不是要将自己卡内的钱交与行为人，即受害人没有处分自己财产的意思表示。虽然她认识错误了，但并没有因为认识错误而交付财物。而诈骗行为的流程是：行为人隐瞒真相捏造事实——受害人认识错误——受害人基于错误的认识而处分自己的财产。从这个流程来看，该案符合前面两个步骤，但是第三个步骤却没有达到。因而不符合诈骗行为的构成要件。比如：一名学生欲将他老师的汽车据为己有，于是他骗老师说：“老师，借你的车给我开下，我要去办点事情。”老师以为是真，就把自己车钥匙交给学生，结果学生开了老师的车就再也不见了。我们认为虽然老师基于错误的认识而把车交与学生，但是在老师的观念里，该车还是他自己控制之下，他的学生开了他的车不见了就是属于盗窃。本案与之相类似。

那么，是否就是盗窃呢？我们知道，盗窃就是秘密窃取的行为。在本案中行为人拿到了受害人的银行卡，但在受害人认为该银行卡是在自己的控制范围之内的，也就是说所有权还是自己掌握着的。行为人拿银行卡只是暂时借用，并没有处分卡内财产的权利，因此，行为人在所有权人不知情的情况下秘密窃取所有权人控制之下的财产，是一种盗窃行为。