代 理 词

尊敬的审判员：

张**诉上海**餐饮管理服务有限公司承包经营合同纠纷一案，业经贵院立案并多次开庭审理。本代理人受浙江圣港律师事务所指派并经张**的授权，作为原告的代理人参与了本案的审理活动。代理人通过询问原告，经过调查取证，全面掌握了本案的基本事实和证据。同时又参加了本案的相关诉讼活动。认为：本案被告的违约事实清楚，证据确实充分，应当承担相应的法律责任。

为维护我方当事人的合法权益，依法履行代理人的职责，本代理人根据本案查明的事实、原被告双方的举证情况和法律依据发表如下代理意见。

一、根据庭审双方的举证与质证，可以确定本案的事实如下：

2007年12月29日，原告与被告签订了《酒店承包经营合同》，该合同对于证照的办理等事项作出了明确的约定。原告在经营过程中，相关主管部门多次对酒店的营业执照、消防设施、特种行业许可证等进行检查，经检查，该酒店没有相应的房屋产权证、消防设施、特种行业许可证、卫生许可证等能够满足基本经营条件的相关证照（详见原告申请法院调查收集证据5份）。基于《酒店承包经营合同》约定，原告认为，被告未按合同约定提供上述证照（事实上，被告到目前为止仍无法办理上述证照），将直接导致原告签订合同的合同目的不能实现。因此，原告多次找被告解决，被告均不予理睬。2008年5月2日原告与被告协商，因被告的违约行为导致原告签订合同的合同目的不能实现，要求解除合同并退还相应承包金。被告同意解除合同但拒绝退还承包金（详见原告提交的证据七：录音资料）。原告为了避免损失的进一步扩大（依据合同法第一百一十九条[①]），2008年5月3日，原告与被告就无争议的酒店财产进行了移交。对于承包金的返还和赔偿损失，原告在与被告协商无果的情况下不得不诉诸于法律途径解决。

二、关于适用法律问题。

原告认为，原告基于上述事实及《合同法》第九十七条[②]之规定提起诉讼于法有据。

我国《合同法》第九十七条是关于对合同解除后对债权债务如何处理的规定，该条规定借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定，即合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

本案中，对于原告所主张的诉讼请求的法律依据应主要从三个方面分析：

第一：合同的目的。

无论是从本案原告的陈述还是从承包合同的性质、交易习惯来看，原告所承包酒店的合同目的，无非是实现合法的正常的经营活动。但正因为被告未能按合同的约定提供符合法律规定和合同约定的酒店，即本案中的酒店没有相应的房屋产权证、消防设施、特种行业许可证、卫生许可证等满足基本经营条件的相关证照，使原告签订合同时所要达到的合同目的不能实现。原告据此解除合同符合《合同法》第九十四条[③]之规定。

第二：合同解除的后果。

根据《合同法》第九十七条，从本案双方签订的合同性质来看，合同解除后恢复原状已属不可能，只能采取其他补救措施，根据合同法的相关规定，其他补救措施主要包括请求修复、更换、重作、减少价款等措施，结合本案的合同性质，只能采取减少价款这一补救措施，因些，原告所主张的要求被告返还承包金的请求，也正是基于这一点。

关于赔偿损失，我国法律承认合同解除与损害赔偿并存，民法通则规定：合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同解除后，因一方的过错造成另一方损害的，有过错的一方应向受害方赔偿损害，不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任。 否则有损于合同法的公平原则。
第三、公平原则（《合同法》第五条[④]）。

原告基于诚实信用原则与被告签订了酒店承包经营合同，合同签订后，原告发现被告无法按合同约定提供酒店合法正常经营的必备证照，即原告的经营权利存在严重的暇疵。在此情况下，原告按照合同的约定已支付的40万元承包金应予以返还或部份返还。这也是公平原则的价值所在。

三、被告的抗辩理由不能成立。

1、被告称：原告明知酒店无相关证照。

原告认为：第一、原告在2007年12月29日签订合同时并不知道被告的酒店存在诸多证照未办理的经营暇疵，原告基于诚实信用的原则相信被告能提供符合合同约定的酒店。第二、被告对这一抗辩理由未提供证据证明，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条[⑤]之规定，应由被告承担不利后果。

2、被告称：按照《酒店承包经营合同》第四-（二）-3条规定应由原告办理各类证照，确保正常营业。

原告认为：《酒店承包经营合同》第四-（一）-4条明确规定，被告须将该酒店的相关营业执照等证件一并移交给乙方。从这一条款已足以明确，被告应将符合经营条件的酒店交付原告进行承包经营。而且，从合同的目的来看，原告也是基于被告所提供的酒店符合经营条件才与被告签订合同的。第四-（二）-3条规定应由原告办理各类证照指的是一些附助性的证照，如员工的健康证、及其他人从业人员的相关证件等等。

另一方面，即使原被告双方对这两个条款存在理解上的争议，根据《合同法》第一百二十五条之规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”，足可以认定基于酒店经营的证照由被告负责办理。

3、被告称：原告经营正常，并获收益，已实现合同目的。

原告认为：第一、原告在经营期间，多次受到相关主管部门的检查，不能正常经营这是事实。第二、原告签订合同的目的是为了实现合法经营。至于盈亏，根据合同性质是由原告自行承担，与被告无关。退一步讲，即使在被告违约的情况下，原告仍盈利的，这并不能免除被告的违约责任。被告所谓的原告盈利即可免除被告的违约责任，属于强盗逻辑。

综上所述，因被告未能按合同的约定提供符合法律规定和合同约定的酒店，致使原告签订承包经营合同时所要达到的合同目的不能实现。合同解除后，被告应承担返还承包金和赔偿损失的法律责任。同时，在大陆法中，合同解除是作为违约制裁的一种制度，以保护守约方的利益。因此，原告恳请法庭支持原告的诉讼请求，依法维护原告的合法权益。

此致

上海市***区人民法院

代理人：浙江圣港律师事务所

律师：宋桂明

2008年8月18日

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[①] 〈中华人民共和国合同法〉第一百一十九条　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

[②]〈中华人民共和国合同法〉第九十七条　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

[③]〈中华人民共和国合同法〉第九十四条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
　　（五）法律规定的其他情形。

[④] 《中华人民共和国合同法》第五条　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

[⑤] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。