代理词

尊敬的仲裁员：

申请人与被申请人浙江中达房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，根据刚才在庭审中，双方的举证、质证，并结合仲裁庭归纳的争议焦点。申请人认为申请人的主张具有事实与法律的依据。理由如下：

一、被申请人应当承担办理产权登记的相关义务。

不动产权属证书是不动产所有权人依法享有并行使不动产物权的重要凭证[①]。是房屋购买人与开发商订立商品房买卖合同的根本目的。在房地产交易中，交付房屋钥匙只是老百姓观念中的交房概念，但在物权法[②]的意义上，房屋作为不动产，其交付必须进行过户登记，否则，即使入住房屋也不等于取得了房屋的所有权，只有开发商将产权过户到购房者名下，才算在法律上真正取得了房产所有权。因此，在商品房买卖交易中，开发商履行交付房屋的义务，除了实际将房屋钥匙交付业主，给业主办理入住手续之外，还包括办理完交纳相关税金及维修基金之后为业主办理完过户手续，完成实际交付和过户登记之后才算全面履行了交付义务。

在本案中，申请人与被申请人之间形成商品房买卖合同关系。办理房屋产权登记既是被申请人的法定义务，也是合同约定的义务。

1、法律依据：

《合同法》第六十条[③]、《城市房地产管理法》第五十九条[④]、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条[⑤]、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条再次明确了开发商的法定办证义务。

同时，根据《城市房屋权属登记管理办法》第十六条[⑥]有关办证的操作流程规定来看，在权属初始登记阶段，其所需的材料不可能由买受人掌握。

2、《商品房买卖合同》约定：

根据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案……”。

从上述的法律规定和合同约定来看，办理产权登记是被申请人法定强制性义务。

二、被申请人未在约定时间内办理产权登记，其行为已属严重违约行为，应当承担相应违约责任。

被申请人已经违反了《商品房买卖合同》第十五条关于限期办理产权登记的约定，已超过时间达16个月多。已属严重违约。

关于被申请人认为非“出卖人的责任”，出卖人即可免责这一说法。申请人认为，这是被申请人的误区，也是被申请人为达高额利润，以牺牲包括申请人在内的广大业主的利益。

关于开发商办理产权登记违约行为的认定，《合同法》、《城市房地产管理法》均有涉及，《合同法》总则中规定了无过错的严格责任、即只要存在违约事实就应承担相应的违约责任。因此，《商品房买卖合同》、《商品房解释》第十八条第一款不可能也并不会突破其上位法——《合同法》、《城市房地产管理法》所体现的无过错归责原则，也不可能突破合同的相对性原则。“出卖人原因”应理解为：只要出卖人存在未尽办证义务导致买受人无法取得权属证书的违约事实，出卖人即应承担违约责任。该违约事实并不以出卖人是否具有过错作为认定基础。而《商品房解释》之所以要强调“出卖人原因”在于：1、这是一个相对的概念即相对于买受人来讲，这也是合同相对性原理的体现。2、出卖人是否存在着迟延办理权属证书的免责事由。但在本案中很显然不存在免责事由，也不存在买受人的原因。

三、补交土地出让金是被申请人的法定义务，不存在免责事由也不存在不可抗力。

交付国有土地出让金是开发商的一项法定义务。根据《土地出让合同补充协议》（被申请人提交的证据）第三条：“乙方在该出让宗地可建建筑面积约为164690平方米（以方案设计批复为准）。在出让期限内，如方案设计批复后总建筑面积增加时应按杭州市地价标准补缴地价款。建筑面积降低时不作调整”，同时，根据被申请人于2007年10月16日与杭州市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同补充协议》第一条：“甲方同意《出让合同》中富丽苑、明珠苑项目地上总建筑面积由164690平方米调整到175054平方米，增加地上建筑面积10364平方米”。因此，被申请人补交超过建筑面积部份10364平方米的土地出让金。

我国《民法通则》第一百五十三条和《合同法》第一百一十七条规定：“本法所称不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。在实践中容易与意外事件、商业风险、情事变更等混淆。申请人认为，不可抗力应与其他概念严格区分。不可抗力是《合同法》所规定的惟一法定免责事由，其必然具有严格的适用限制。否则，所有债务人均可以非债务人过错原因主张不可抗力。

不可抗力一般表现为灾害性事件。关于政府行为是否属于不可抗力存在争议。申请人认为当政府行为针对某些特定领域的特定人作出或者是基于第三人的过错行为而作出，则该事由归责于当事人的过错，不属于不可抗力。同时，申请人认为：

第一、因补交出让金数额问题产生的纠纷，则属于被申请人与相关主管部门之间的纠纷，与商品房买卖合同关系分属不同的法律关系，被申请人应通过合法的法律途径及时解决，被申请人不得以此作为其不履行该部分义务的抗辩。况且根据目前被申请人的的证据并不能证明是土地管理部门不予办理。

第二、商业风险和不可抗力事件的区分。

商业风险往往也是无法预见和不可避免的，但是它和不可抗力事件的根本区别在于一方当事人承担了风险损失后，有能力履行合同义务，

不能将对市场判断不准确、投资失误等因素归之为不可抗力，同时也不能把应该预计到而没有预计到的上级行为、政府行为等因素归之为不可抗力，从而免除自已理应承担的违约责任。

四、《商品房买卖合同》第十五条中对开发商逾期办证的违约责任的表述，应认定为无效条款。理由如下：

第一、本案中，双方签订的《商品房买卖合同》是格式条款。根据《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条等规定，该《商品房买卖合同》第十五条关于逾期办证的违约责任属免除其责任（因为逾期一天与逾期十年二十年的逾期办理产权登记违约金皆为一千元左右，）、排除对方主要权利的，应认定无效条款。

第二、《商品房买卖合同》对于开发商与业主的违约责任的约定不对等。对于开发商的违约责任约定的过低，属权利义务不对等，有失公平与诚实信用原则，不利于维系双方当事人利益的平衡，同时也不能体现由违约方承担违约责任的缔约目的。应适用法定的违约责任。

第三、关于损失额。《合同法》第一百一十三条明确规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

从《商品房买卖合同》的签订时间（2004年）以及杭州市开始推行土地复核验收制度、《解释》施行（2003年6月1日）、申请人提出土地复核验收申请（2006年6月14日）、改变容积率等时间来看，被申请人对于补交出让金的客观事实应是明知的。

结合这三点来看，在该违约金数额条款无效的情况下应适用法定的违约责任，《解释》第十八条明确规定合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。申请人主张以其已付购房款总额为基数、参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金的计算方法所得出的违约金数额符合《中华人民共和国合同法》关于违约责任规定的法律精神。

五、关于土地复核验收制度。

1998年，杭州市政府提出以土地登记为切入点，开展房地产项目土地使用情况复核验收，把复核验收作为建设用地后续管理的重要措施和土地登记的前置条件，纳入建设用地全程管理和土地登记的程序。明确规定，对在市区范围内进行房地产开发的，无论是划拨土地还是出让土地，房地产开发企业都必须在项目竣工后 30日之内，向土地管理部门提出项目竣工后土地使用情况。只有通过复核验收的，才能办理土地变更登记。以此进一步规范和完善土地登记制度，建立和健全建设用地全程管理制度。

从 1998年 10月到 2004年 8月底，由于一项土地登记制度在房地产市场监管中的成功应用，杭州市在 6年的时间里，为国家挽回经济效益 10多亿元。

本案中，明珠苑项目工程于2005年12月竣工，但直到2006年6月后被申请人才提交土地复核验收的相关材料，而且在土地复核过程中仍未补交土地出让金，从而导致申请人所购房屋产权登记得不到及时办理。被申请人的行为不仅侵犯了申请人的合法权益，同时，也侵犯了国家的利益，对此，被申请人应当承担法律责任。

综上所述，从被申请人提交的全部证据的整体来看，被申请人并未诚实信用地履行《商品房买卖合同》。而在土地主管部门一直要求被申请人补交土地出让金的情况下，被申请人一直未交。为了达到少交出让金的目的，不惜损害申请人的利益。

被申请人违反了其与申请人签订的《商品房买卖合同》的约定，其行为已属严重的违约行为，被申请人应当对其行为承担法律责任，申请人的请求合法、合理，有事实与法律的依据。恳请仲裁庭依法支持申请人的请求，依法维护申请人的合法权益。

以上代理意见，请仲裁庭予以充分的考虑。谢谢！

代理人：浙江圣港律师事务所

律师：宋桂明

2007年12月30日

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[①] 《城市房地产权属登记管理办法》（2001年8月15日建设部修正）第五条 房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护

[②] 《中华人民共和国物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

[③] 《合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

[④] 《城市房地产管理法》第五十九条：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。

[⑤] 《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。

[⑥] 《城市房屋权属登记管理办法》第十六条：新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。
　　集体土地上的房屋转为国有土地上的房屋，申请人应当自事实发生之日起30日内向登记机关提交用地证明等有关文件，申请房屋所有权初始登记。