由本网宋桂明律师所著的《夫妻无形财产权属问题初探》发表于《律师与法制》2003年第9期，其中部份观点与最高人民法院于2003年12月25日公布的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）一致。
夫妻无形财产权属问题初探
宋桂明
内容提要 我国现行的夫妻财产制，是以法定财产制为主，以约定财产制为辅。它的实施对调整夫妻财产关系，促进婚姻家庭稳定，实现男女平等起到了积极的作用。然而随着我国经济的发展，家庭财产的表现形式也呈现多样化的趋势，某些财产甚至超出了法律的调整范围。由此而产生的家庭财产关系日趋复杂。虽然现行婚姻法经2001年4月28日第九届全国人大常务委员会第二十一次会议的修改，并且有2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议通过的司法解释，但笔者认为还存在若干不合理的因素。本文通过考察夫妻财产制的功能及立法原则，以此为指导研究我国现实生活中无形财产的权属问题并借鉴外国立法经验，提出一些解决方法并分析理由。
关键词 无形财产 夫妻财产制 家务劳动
我国现行的夫妻财产制采用的是实行婚后所得共同制。在该财产制下，夫妻关系存续期间夫妻双方的一切收入和以此收入所购置的财产，除夫妻个人特有财产及另有约定的以外，均归夫妻共同所有。1980年9月10日通过的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）中关于夫妻财产关系的规定只有简短的一条即第十三条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。相比之下，经2000年4月28日修改后的婚姻法在夫妻财产关系方面的规定就较为详尽，在增加款项的同时（即现行婚姻法的第十七条，第十八条，第十九条），还就夫妻共同财产和个人财产作了列举性规定。
从婚姻法有关夫妻财产制的立法趋势来看，我国立法机关对夫妻财产制的规范呈现越来越详实的发展趋势。马克思主义认为：事物是不断发展变化的，因此法律作为阶级统治和社会管理的一种手段，应随着社会的发展而发展。从这一方面讲，法律的实施必然有其滞后性的一面。笔者通过考察当前我国婚姻财产领域出现的新情况及其发展趋势，指出现行婚姻法在这个一方面的滞后性。并探讨厌其解决办法。
婚姻法第十七条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得下列财产归夫妻共同所有……〈三〉知识产权的收益……除此之外，我国现行婚姻法及其司法解释没有就无形财产作出有关规定。笔者认为：在经济不断发展的今天，无形财产不断涌现，使离婚中关于无形财产权属问题的争议也越来越多，并且以后将会呈现增长的趋势。因此，笔者认为对这一问题的研究颇具有现实意义。
一、关于无形财产的概述
对于这一问题的研究，首先要搞清楚什么是无形财产以及无形财产与我国现行婚姻法中有关知识产权的收益的联系与区别。
无形财产渊源于古罗马法，公元二世纪罗马法学家孟尤斯在其所著《法学阶梯》里将物划分为“有体物”（也称有形物）和“无体物”（也称无形物）。他认为有体物是可以触摸的物品，它们体现为某种权利。因此，在罗马法所有权之外的权利常被拟制为“无体物”。①发展到现在，无形财产在实际运用中常代表三种不同的含义：（1）无形财产指不具有一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体。（2）无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而做出的界定。（3）也是目前大多数学者们的观点，他们认为关于无形财产的定义应沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权仅仅是其中一种“无形财产”。
在20世纪60年代之前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为“无形财产权”（Intangible Property）,无形财产在不同国家有不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定的财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内形成共识。②由此可见，无形财产与知识产权无论是内涵还是外延都是有区别的，显然，无形财产的客体范围比知识产权的客体范围要广泛得多。知识产权有广义和狭义之分，广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前有两个主要的知识产权公约所认可，即1907年签订的《成立世界知识产权组织公约》和1993年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协议》。作为婚姻法中的夫妻财产制它所规范的财产应是最广泛的，包括有形财产与无形财产，而无形财产不仅包括知识产权，诸如学历、学位、执照、个人信誉等等也包括在内。
笔者认为知识产权收益的分割对象主要是具有较高知识水平、职业技能的自然人（在一定条件下可以为法人）所创造的知识产品。关于这一部分收益的权属问题，我国现行婚姻法第十七条已作明确规定，这里不再赘述。本文所要探讨的无形财产主要是自然人本身的知识水平、执业技能及其他有关的个人素质（如学业、执照、个人信誉）。它们在作为婚姻财产时在婚姻关系存续期间的性质如何认定以及在离婚诉讼中如何分割。对于这一问题，目前学者有种种不同的观点，第一种观点认为，自然人本身的知识水平、执业技能及其它个人素质，本身不是财产，当然也就不是婚姻财产。第二种观点认为，它们是财产，也是婚姻财产。第三种观点认为它们是有价值的且应作为婚姻财产，但因对其估价、分割相当困难，实际上不予分割。虽然有些国家未把这一无形财产列入夫妻财产范围，但都无一例外地设计了几种救济措施，如应将一方从事家务劳动以支持他方上学、培训、就业或取得各种执照而放弃，延误自己上学、培训、就业的机会视为对他方的贡献。对于由于这种贡献而造成贡献方目前或未来就业能力的任何损失，在确定配偶抚养费时应当予以充分考虑，以此达到公平之效果。
笔者倾向于上述第二种观点，认为自然人本身的知识水平、执业技能及其它个人素质应视为财产，对于是否是夫妻双方的共同财产则应具体问题具体分析。
二、无形财产权属问题的参考因素：夫妻财产制的功能以及我国的立法原则。
研究这一具体问题，我们必须从宏观上把握夫妻财产制作为一项法律制度，本身应具有的功能以及国家立法机关对此类问题立法时所应遵循的立法原则。以此为指导并结合本国实际、吸取外国相关立法经验来分析这类无形财产的权属问题。
我们知道社会秩序由封建社会演进到市民社会，而法律亦由封建法演进到市民法，封建社会是建立在支配、服从的关系上。政治上国王和臣民，经济上领主与农奴，家族方面则由家长与家属构成。近世以来，由于社会、经济的变化，使得封建制度无法继续维持，而取而代之的是基于自然法思想的市民法。市民法是以公平、正义为基本理念，认为人生而平等、自由、独立、不受他人干涉和支配。从而完全否定了封建主义思想，但又随着社会经济的变化，市民法的弊端逐渐暴露出来。在此情况下，不得不修改市民法。社会法因此而产生。
有了社会才有法律，法一面随着社会的进化而变化，但一面又有指导社会走向某方面之机能。
夫妻财产制作为一种法律制度，其内容亦随着社会秩序的变化而变化。所谓夫妻财产制，是规定夫妻财产关系的法律制度，包括夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分以及家庭生活费用的负担，夫妻债务的清偿，婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等内容。其核心是夫妻婚前财产和婚后所得财产的所有权归属问题。在封建社会里，家长权力强大，故夫妻财产都集中在夫或家长的手中，其中典型的为财产并吞制、统一财产制、管理共通制。在市民社会里，人与人之间是平等的关系，夫妻双方在法律地位上一律平等，其典型的夫妻财产是分别财产制，但分别财产制对于专事家务之妻的家事劳动，并无适当的评价。为了补正此个别财产制之缺点，为保护家庭主妇之利益，社会法中典型的共同财产制由此而诞生。总之，主妇劳动者的增加是当今世界各国的共同趋势，从而确保主妇劳动者的经济利益才是今后夫妻财产制的主要课题。③
在现实经济生活中，民事活动主体的经济实力有强弱之分，在婚姻家庭生活中，夫妻及其它家庭的成员的经济能力亦有强弱之别，其结果导致在社会经济生
③林秀雄著，《夫妻财产制研究》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。
活和婚姻家庭生活中，处于经济劣势的弱者又往往处于不利的地位。为改变这种情况，国家公民权力必须界入，用法律对此失衡加以规制，抑制强者，保护弱者，以实现实质正义，因此现代民法进入了一个“对弱者加以保护的时代。”居于身份法范畴的婚姻家庭法，一贯以保护妇女，儿童和老人的合法权益为已任，在当代社会尤其注意保护家庭成员中弱者的利益，现代夫妻财产制亦注意对经济能力较弱的一方的保护，由此可以看出现代夫妻财产制的立法宗旨或者说现代夫妻财产制应具有一种什么样的功能，综观现行婚姻法及其司法解释可以归纳以下几点：
（一）婚姻法作为民法的一部分，具有民法中意思自治原则。
在夫妻财产制中具体体现为，约定财产制优先于法定财产制，它体现了民法作为私法的根本属性，虽然婚姻法中介入了某些公权，但是在法律允许的范围内也允许夫妻双方自主协商解决夫妻财产制的变更、终止及夫妻共同财产的分割等。
（二）夫妻双方的财产权利和财产义务平等原则。
在现代社会，许多国家在夫妻财产制中都明文规定，夫妻对共同所有的财产具有平等的所有权，包括平等的占有、使用、收益及处分的权利，如我国现行婚姻法第十七条第二款规定：夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
（三）保护弱者利益原则。
妇女由于生物学上的自然因素所决定而为社会的弱势群体。因此保护妇女合法权益是男女平等原则的必然要求和必要的补充。④现代社会，个人本位突出，个人权利日益受到重视，这反映在现代夫妻财产制中，十分注意对经济能力较弱的夫妻一方往往是专事家务劳动的妻方，予以特别保护。
（四）保护夫妻合法财产权益与维护第三人利益相兼顾原则。
现代夫妻财产制一方面具体地规定夫妻双方的权利和义务，以依法保护夫妻双方的合法财产权益，另一方面即维护交易安全，这样可以防止婚姻关系的当事人在选择夫妻财产制的适用时，出现规避法律以逃避义务，损害债权人利益的行为，禁止损人利已。
（五）离婚时无过错一方或对家庭有贡献一方有权请求另一方予
④周安平著，《对我国婚姻法原则的法理思考》，选自《中国法学》2001年第6期，第170页。
以补偿的原则。
通过这一原则，以切实保护当事人的合法权利，同时增强另一方对家庭，子女及配偶的责任心，重视他人的社会及家务劳动，使家庭得以稳定。
三、财产权属问题的具体分析
根据我国现行婚姻法有关夫妻财产制的立法原则可以看出：约定财产制优先于法定财产制。具体来说就是对于婚姻关系存续期间所得的无形财产的归属，有约定的依其约定，这充分体现了民法的意思自治原则，若没有约定的则只能按现行婚姻法的第十七、十八条规定处理。对于本文讨论的无形财产法律没有明文规定，笔者认为该类无形财产的权属取决于该财产取得，他方是否直接的做出了努力或贡献。笔者认为，以下四种情况下取得的无形财产为夫妻共同财产。
（一）无形财产的取得或产生是基于夫妻双方共同的体力或脑力劳动，或者一方以体力劳动支持他方的脑力劳动。
对于这一问题的分析，可以从美国的判例中得到结论。1985年美国的奥布润（O’Brien）判例具有典型意义。奥布润夫妻在结婚两年半后从纽约移居到墨西哥，在那儿，丈夫成为医学院的学生学习三年，在其学习期间，妻子做教师和导游维持双方生活。然后他们又回到纽约，丈夫完成了最后两学期的医学院的学习和实习，而妻子仍回到以前教书的职位。丈夫在取得医生执业执照后两个月起诉离婚。一审法院判给妻子18.8万美元，是丈夫医生执照价值的40%，分11年支付。在一审判决时，丈夫并没有辩称他的医生执照是分别财产，不应当适用公平分割原则。到纽约州⑤上诉法院后他提出：执照不是财产，它是代表拥有者达到的知识水平。法院否定了这种观点⑥。从上述案件可以看出妻方作了大量的体力劳动支持丈夫在医学院的学习，使丈夫顺利地取得了医生执业执照。法院把妻方对夫方的脑力和体力支持作为认定丈夫执业执照是夫妻共同财产的根据。根据婚姻合伙的有关理论，由于妻子所做的贡献和努力导致了丈夫事业的发展，其事业的增值就是婚姻合伙的产物。因此婚姻财产应公平分割。同时这里应注意的一点是：按照《民法通则》关于共有的规定，一般的财产共有只有两种形式：按份共有和共同共有，夫妻共同财产按现行婚姻法的有关规定应属于共同共有，而不是按份共有，因此它原则上不考虑各方对财产贡献的大小或收入有无与高低。⑦因此在实践中，我们不应过分强调贡献的大小，只要存在事实上的贡献，贡献方就可据此向受益方主张分割共同财产的权利。
（二）无形财产的形成或取得是基于夫妻共同财产的出资。
在当代这个知识爆炸的时代，“活到老，学到老”意识已深入人心，在婚姻关系存续期间，一个人为提高自身的知识水平、执业技能及其他个人素质而进行的深造在当前的中国已是平常之事，而这一深造除了自身的体力劳动和脑力劳动外，还有一个至关重要的条件，那就是筹集一笔昂贵的费用，而这笔费用显然不可能来源于父母，而只能来源于夫妻共有财产（除非是公费深造）。可以说夫妻共同财产的一半是夫妻另一方的。夫妻另一方对于夫妻一方的深造提供一部分资金，可以视为一种投资，投资方对于该投资行为所产生的收益具有当然的分配权。前面所述的奥布润判例中，妻子用自己的 体力和脑力劳动所攒取的钱为丈夫在医学院的学习提供了生活费和学习费用，丈夫正是在妻子的资助中顺利完成医学院的学习和实习，从而取得了医生执业执照，因此妻子当然可以主张将该执照视为共同财产而予以公平分割。
（三）在婚姻关系存续期间，无形财产的取得或形成没有他方的直接贡献的应认定为个人财产，但他方配偶承担主要家务劳动的除外。
从经济学的角度分析：在家庭中男女两性的人力资本有着极其重大的差异，那就是妇女的人力资本具有专用性特征。所谓人力资本的专用性特征，是指工作中有些人才具有某些专门技术、工作技巧或拥有某些特定信息。⑧一个具有某种专用性资产的人要退出企业，则会给退出的本人或企业带来损失。同样在婚姻产生的家庭中，只有夫妇才具有生育、哺乳的天然功能，在抚养子女和从事家务劳动方面她比男性更具有先天优势。男女双方组成家庭后，共同负有使这个家庭正常有序运转的义务。运转的费用需要有人到市场上通过自己的劳动去获得，在家庭内的运转消费也需要有人操持，即家务劳动。在现实社会的家庭中，特别是农村，至今仍然是大部份男方主要承担在外劳动挣钱，养家糊口的责任。而妇女则承担大部分的家务劳动。如果夫妻双方都到市场上去工作，则会雇一个家庭保姆，这个保姆就可以近似地体现主妇的劳动价值，但她不能代替主妇，因为主妇生儿育女。夫妻双方应根据各自经济能力共同承担家庭的经济责任。实行共同财产制的夫妻以共同财产承担家庭经济责任，共同财产不足时，以个人财产承担责任。从事家务劳动，照料子女，抚养老人或协助对方工作等，视为承担了家庭的经济责任。⑨所以，在发达的美国1963年民主和政治权利委员会就妇女地位向总统委员会所作的报告中指出，婚姻是一种合伙关系，每一个配偶对家庭财富的积累都做出了不同的但同样重要的贡献，劳动价值是相等的，形势不同罢了。
在分析家务劳动的社会价值时，应注意两个问题：第一，家务劳动的社会价值的实现主要是通过对非从事家务劳动一方所得的财产进行公平分割而实现的。因此，家务劳动的社会价值是与对方取得的无形财产相依赖的，一方面无形财产中体现家务劳动的社会价值，另一方面无形财产的取得有赖于夫妻一方所从事的家务劳动。第二，在婚姻诉讼中，从事家务劳动一方对取得无形财产一方的努力与贡献，不能用补偿代替分割。补偿主要是指财产上或经济上的合理补偿。夫妻一方因为在抚育子女、照料老人、协助另一方工作等方面所履行的义务明显超出其本人法定负担时，才有权请求从该方贡献中获得利益的另一方给予补偿。⑩可见并不是任何从事家务劳动的一方都可以行使补偿请求补偿权，它必须具备以下几方面的条件：（1）须是夫妻在婚姻关系存续期间约定实行分别财产制。（2）夫妻一方对婚姻家庭有特殊贡献，即不仅履行其法定义务，而且做出了超额贡献。（3）补偿请求权只能在离婚时行使。而财产分割则不同，分割是对双方都享有所有权的共同财产进行的析产分割，显然在补偿中接受补偿一方对补偿部分起先是没有所有权的。因此对于无形财产应适用分割，因为当非从事家务劳动一方取得无形财产时，从事家务劳动一方也即取得无形财产的部分所有权，夫妻双方共同行使无形财产的完整的充分的所有权。
（四）对于婚前形成或取得的无形财产，夫妻双方可以约定为共同财产或个人财产，没有约定的应认定为个人财产，在离婚时不予公平分割，但对于其增值部分不能一概而论。
美国纽约法院认为：“当增值的任何部分都不是由于他方配偶的努力，或共同资金的支出，或双方的工作而产生的，而是通货膨胀或其他市场因素造成的，没有财产权的配偶对增值部分无权要求分享。当一方个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳力而增值的，则增值部分应视为婚姻财产并在离婚时予以公平分割⑾。
对于上述情况之外形成或取得的无形财产应认定为夫妻个人财产，夫妻一方不享有主张公平分割的权利。
主要参考文献：
1.《美国现代婚姻家庭制度》，夏吟兰著，中国政法大学出版社（1999）
2.《夫妻财产制之研究》，林秀雄著，中国政法大学出版社（2001）
3.《内地与澳门婚姻财产制比较研究》，李颖怡，选自《民商法学》（1999.6）
4.《夫妻财产制与民事交易安全若干问题研究》，蒋月，选自《民商法学》（1999.7）
5.《夫妻财产制的运作缺陷及立法完善》，姜绍东，选自《法学》
6.《民法典婚姻家庭篇之我见》，巫昌祯/夏吟兰，选自《政法论坛》
7.《我国婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构》，曹诗权/陈小君，选自《江苏社会科学》（1997.4）
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① 梅夏英著，《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年5月第1版，第85页
② 吴汉东/胡开忠著，《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月第1版，第37页
⑤ 注：纽约州是美国目前唯一承认学位或专业执照是婚姻财产制。
⑥夏吟兰著，《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第254页。
⑦ 蒋月著，《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月第1版，第263页。
⑧ 腾蔓，《夫妻财产共有与分割的经济学分析》，选自《民商法学》2000年第2期第101页。
⑨ 蒋月著，《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月第1版，第268页。
⑩蒋月，《夫妻财产纠纷的热点和难点》，选自《法学》2001年第2期，第46页。
⑾ 夏吟兰著，《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社 1999年版，第244页。
