原告****诉被告****银行***分行、第三人***、****委托贷款合同纠纷一案

原告第一审

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

浙江****律师事务所依法接受原告***的委托，指派本律师并征得原告方的同意，担任原告***诉被告中国***银行股份有限公司***分行（以下简称***银行***分行）、第三人***、****委托贷款合同纠纷一案中的原告一方的诉讼代理人。本代理人通过询问原告，经过调查取证，全面掌握了本案的基本事实和证据。今天又经过法庭对本案公正、合法的审理，本代理人认为，本案的基本事实已经清楚，被告****银行****分行应对原告***所造成的全部损失承担赔偿责任。代理人根据本案查明的事实、证据和法律依据发表如下代理意见。

一、被告****银行****分行违反法律规定和约定，给原告造成不能按期收回借款人（本案第三人）***借款人民币30万元，利息人民币65184.60元的事实清楚、证据确实、充分。

   被告未尽到调查借款人真实情况和监督借款用途的义务。

   本案事实是2002年8月19日原告***与被告****银行****分行签订以本案第三人***为借款人的（***）年（杭分）个委托委字（***）号《个人委托贷款委托合同》（以下简称《委托合同》），约定由受托人（本案被告）代理委托人（本案原告）向***贷款，贷款金额人民币30万元整，贷款期限3年，到期一次还本付息共计人民币叁拾陆万伍仟壹佰捌拾肆元陆角整，合同明确约定委托贷款用途是经营酒楼，根据原告和被告订立的《委托合同》，被告应负调查借款人情况、代理发放贷款、监督管理贷款的义务；在用款人未按《个人委托贷款借款合同》（以下简称《借款合同》）约定履行还款手续时，被告应采取催收或诉讼等手段以实现债权。借款人如发生威胁委托贷款安全的事件，被告应采取提前收回贷款或其他债权保全措施，被告无需预先通知原告，《委托合同》对双方义务规定十分明确。在 “面馆”的经营过程中被告也没有履行过自己的调查借款人情况和监督借款用途的义务；并且，在借贷人****年**月***日注销后，其所借款项已显然不再用于《借款合同》中规定的用途，在这一过程中，被告没有采取任何行为有效监督借款人按约使用借款，更谈不上阻止和追回借款了。

被告对没有有效监督借款用途和调查借款人真实情况主观上是有过错的。根据2000年4月5日中国人民银行办公厅《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》第二条规定：“商业银行分支机构开办委托贷款业务，必须制定严格的内部控制制度。商业银行分支机构办理此项业务，需持其总行的批准文件及其它有关材料”，这一规定，被告应当是知道的，至今为止，被告未提供民生银行能否开办委托贷款业务，也未提供总行的批准文件及其他有关材料，这是其一。其二、被告完全有能力调查借款人（即本案第三人）的还款能力和借款用途的真实情况，根据被告与第三人签订的《借款合同》第六条规定：“乙方（指本案被告）有权要求甲方（即借款人）提供与贷款有关的财物和生产经营方面的情况和资料，乙方有权检查甲方使用委托贷款的具体情况，对此甲方应予配合”。由此可见，被告完全有能力对第三人借款使用情况和经营状况有清楚的了解。在此情况下，被告未根据《借款合同》第十二条、第十六条的规定要求第三人提前归还全部借款，存在明显的过错，也违反了被告对原告承诺的调查、代理发放贷款及监督借款用途的约定义务。

同样，被告在有条件以催收、诉讼等方式提前收回借款的情况下，却怠于履行自己的义务，致使借款至今不能收回，给原告造成损失。根据《借款合同》第六条规定，被告有权从借款人在被告开立的银行存款帐户中扣以该合同应付的借款本金、利息、复利以及其它费用。同时，根据《委托合同》第十四条规定，原告已经授权被告采取提前收回贷款或其他债权保全措施，被告无需预先通知原告。还有，根据以上两份合同的规定，如借款人涉入诉讼，或存在该种情况发生的可能的威胁，被告有权要求借款人提前归还全部贷款本息，借款人无条件放弃抗辩权。可见，被告在和原告签订《委托合同》以及和借款人（即本案第三人）签订的《借款合同》中都给自己保留了足够的手段和理由保证借款人能够清偿债务。然而在现实中，当被告明知2005年1月借款人涉入诉讼，并被杭州市下城区人民法院以（***）下民一初字第***号民事判决书判决败诉后，被告却还不作为，没有尽到自已的义务，虽然被告所谓声称其已尽催告义务，但事实是，在原告将借款人涉诉事实及要求其采取措施提前收回借款或采取债权保全措施，提起诉讼等情况多次告知被告后，被告才于2005年2月4日要原告在被告提供的打印成文的委托书上签名。此后，于200*年*月**日将上述委托书复印件一份和与借款人签订的《借款合同》复印件一份邮寄给原告了事。其实被告根据上述两份合同规定，完全应当自己直接向法院起诉，而并不需要原告委托，也不需要原告催告，其行为不次于图谋将责任推向原告。后来的事实也证明了这点，至今为止，被告再也没有主动履行其义务的行为，对于原告的多次请求，被告置之不理，其结果就使第三人于2005年2月5日注销，从而达到转移财产、逃避债务的目的。可以看出，第三人没有归还借款，和被告怠于履行其催收、监督义务有直接因果关系。而且，即使是在2005年2月5日第三人的“面馆”注销后，被告在第三人逃债可能进一步加大的情况下，仍不相应地采取保全措施和诉讼方式来追索借款，不能不说其是有意或者对债权不能实现有重大过失。也违反了其和原告签订的《委托合同》中约定的相关义务，理应承担赔偿责任。

二、原告***委托贷款提供的资金没有得到清偿不属于贷款风险，而是由于被告****银行****分行的过错给原告造成的损失；《委托合同》中关于贷款风险的条款，因违反法律规定，属于无效条款。被告的责任不能免除。

原告与被告于2002年8月19日签订的《委托合同》第一条规定：“委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定贷款对象、用途、金额、期限、利率等而代理发放、监督使用并协助收回的贷款，其贷款风险由委托人承担，贷款人（即受托人）收取相应委托贷款手续费的金融业务”。风险是指在双方都没有过错的情况下，对产生的不利后果由谁承担的问题。本代理人认为，原告以委托人提供的资金没有得到清偿不是风险造成，而是由于被告怠于履行监督借款用途等义务，怠于履行催收借款、采取保全措施等过错行为导致的，被告对原告提供的资金没有得到清偿负有不可推卸的责任，因此其主观过错明显。

风险源于事物的不确定性，是一种损失或收益的机会。风险就是“未来的收益的不确定性程度”，风险是“损失发生的不确定性”。贷款风险即是商业银行在提供金融中介和交易服务中损失发生不确定性，即在债权已届清偿期而无法收回本息的一种可能性。

贷款风险是商业银行在其经营过程中由于各种不确定的因素，使实际收益和预期收益发生一定的偏差，从而蒙受损失和获得额外收益的机会或可能，它包括两个方面，其一为损失风险，其二为收益风险。

不能还贷指商业银行在贷款款项拨出后，在采取所有可能的法律措施和一切必要的法律程序之后其本息仍然无法收回或只能收回极少的一部分。

本案中，按原、被告双方的合同约定，在一定情况下，被告应当采取积极有效的法律措施以提前收回贷款，而事实上在原告的一再要求下，被告也未采取任何措施以提前收回贷款，从而导致了原告的经济损失。本代理人认为本案的这种情况不属于贷款风险，而是属于被告的过错或者说是不作为而导致了原告的经济损失。因为被告未采取所有可能的法律措施和一切必要的法律程序，哪怕是诉讼的法律程序都没采取。因此，被告存在过错，被告应对原告的经济损失承担赔偿责任。

在《委托合同》中被告以格式条款进行规定，其中第六条：“已贷出的委托贷款尚未到期或到期后尚未收回时，甲方（即本案原告）不得要求乙方（本案被告）返还部分或全部委托资金”、第十三条“根据我国有关委托贷款的法律规定，甲乙双方明确约定，此笔委托贷款的风险由甲方承担。乙方可以对委托贷款采取有别于其自营贷款调查、审批及管理方式，借款人身份确认、偿债能力及贷款其他风险均由甲方负责并承担”、第十四条第一款“若甲方指定的用款人在贷款到期时未归还贷款本金及利息，就委托贷款损失乙方不承担任何赔偿责任，甲方不得要求乙方返还部分或全部委托贷款资金”。本代理人认为从形式上看此份《委托合同》是由被告事先印制好的，在签订合同过程中，被告也未与原告对贷款风险进行协商约定。因此，不管从形式上看，还是从内容上看，此份合同属于被告提供的格式条款合同。同时，从上述条款可以很明显地看出，被告提供的格式条款有免除被告自已的责任，同时有加重原告的责任及排除原告的主要权利的情形。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”等法律都明文规定了格式合同条款的定义、要求及格式合同条款的无效等情形。根据《合同法》的具体规定，本代理人认为，原告与被告签订的《委托合同》中关于贷款风险的条款属于无效条款。

三、原告***与被告****银行****分行之间的关系是有偿的委托合同关系。

    原告与被告签订的《委托合同》约定由原告委托被告，以被告名义发放此笔贷款。被告按照委托贷款金额和期限收取委托贷款手续费，手续费标准为人民币1000元整。同时该合同还对原、被告双方之间的权利、义务作了约定。根据《合同法》第三百九十六条“　委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”之规定，原、被告之间形成委托合同关系。同时，原、被告签订《委托合同》约定了被告按照委托贷款金额和期限收取了委托贷款手续费。因此，原、被告之间形成的是有偿的委托合同关系。

四、被告****银行****分行应当按《委托合同》约定履行义务，但其未依法、未依约履行义务，其有过错。

    原告***与被告****银行****分行签订的《委托合同》第十条“如委托贷款的用款人未按委托贷款借款合同约定履行按期还款手续的，需乙方采取催收或诉讼等手段的，由借款人支付为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费及差旅费）。如乙方要求，甲方亦同意在乙方发出书面通知的10天内支付实现债权的所有费用，并授权乙方从甲方在乙方系统内任一营业机构的账户中直接扣除”、第十四条第二款“如委托贷款借款人或担保人违约或发生威胁委托贷款安全的事件，甲方授权乙方依据乙方与借款人及担保人签订的合同采取提前收回贷款或其他债权保全措施，乙方届时无需预先通知甲方”等条款都明确约定了被告应当履行的合同义务。同时根据被告与第三人***签订的《借款合同》，被告在明知《借款合同》中的第十二条“有下列情况之一项或几项发生时，乙方（****银行****分行）有权要求甲方（第三人***）提前归还全部贷款本息，甲方无条件放弃抗辩权....5、甲方（第三人***）或担保人涉入诉讼，由司法机关宣布的对其财产没收及其处分权限制，或者在该种情况发生的可能的威胁” 情况时，未作任何作为，未履行其在《委托合同》中应当履行的义务。由此可见，在借款人***涉入诉讼，由司法机关宣布的对其财产处分时，被告始终未能按原、被告之间签订的《委托合同》履行约定的义务，从而导致了原告的财产损失。

五、被告****银行****分行未按约履行义务，应当承担违约责任。

　原告***与被告****银行****分行签订的《委托合同》第十五条约定：“本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同所约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同所规定之义务，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失”。从本案的事实看， 被告在事实面前也承认于2004年12月6日出现了上述规定中的情况，即第三人***已经涉入诉讼，由司法机关宣布对其财产没收及其处分权限制。原告向被告告知此情况并要求其提前收回贷款、采取相关措施后，被告始终未能按原、被告之间签订的《委托合同》履行约定的义务。更为严重的是，在原告的多次催促下，被告亦未能履行其应尽之义务，被告只于2005年2月4日在原告再次催促其履行义务时，仅要原告在其提供的委托书上签名。此后，将上述委托书复印件一份和其与第三人***为甲方签订的《借款合同》复印件一份邮给原告了事。由于被告****银行****分行的不履行义务行为，使第三人***有机可乘，为达到逃避债务之目的，以“歇业”形式为由，于2005年2月5日将合同中约定的为贷款用途之*****面馆注销。从而直接导致了原告的财产损失。

根据《合同法》第四百零六条第一款“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，本案中原、被告之间的委托合同系有偿的委托合同关系，被告在明知《借款合同》中的第十二条第5项情况时，未作任何作为，未履行其《委托合同》中应当履行的义务。因此，被告在处理受委托事务时存在严重的过错，被告应当承担违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。

六、被告****银行****分行在庭审中的抗辩理由不能成立。

1、被告认为其在处理原告的委托事务中没有过错，本代理人认为该抗辩理由根本不能成立。被告认为在贷款发生安全威胁时，被告要提前收回贷款或其他债权保全措施等作为需原告的授权，本代理人认为《委托合同》第十四条第二款“如委托贷款借款人或担保人违约或发生威胁委托贷款安全的事件，甲方授权乙方依据乙方与借款人及担保人签订的合同采取提前收回贷款或其他债权保全措施，乙方届时无需预先通知甲方”已经约定得非常明确，在《委托合同》生效时被告即有向***提前收回贷款或其他债权保全措施的权利，无需原告再授权。而且被告与第三人***也签订了《借款合同》，依据该《借款合同》，被告已经具备向第三人***采取法律措施的法律主体资格。被告的抗辩理由纯属画蛇添足，推卸责任。

2、被告不能有效地证明被告已经履行催讨义务，应当承担举证不能的后果。被告对第三人***没有采取任何债权保全措施，同时，从被告提交的用以证明所谓的其已履行催讨义务的几份证据来看。被告提交的与此有关的无非是三份特快专递邮件，本代理人认为，其一、采取提前收回贷款或其他债权保全措施是一个系统的工作，不是寄几份快件就能解决的，从这一点上看，被告在处理原告的委托事务时没有尽到作为受托人最基本的责任。其二、这三份特快专递邮件并不能证明被告所待证的事实，从这三份特快专递邮件详情单上也不能看出被告向原告及第三人寄了什么。

根据2000年4月5日中国人民银行办公厅《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》第二条规定：“商业银行分支机构开办委托贷款业务，必须制定严格的内部控制制度。商业银行分支机构办理此项业务，需持其总行的批准文件及其它有关材料”，本代理人也在庭审中向被告代理人发问：“被告是否制定了严格的内部控制制度？”、“被告是否持有总行的批准文件及其它有关材料？”，被告代理人均没正面回答，试问被告：“严格的内部控制制度难道就是向借款人寄一份其所谓的通知书吗？”，更何况被告也不能证明被告到底有没有寄发其所谓的通知书。

3、被告在庭审中用了大量的时间和精力以原告与第三人***有民间借贷纠纷的相关材料作为本案的抗辩理由，这是不正确的。本代理人认为，本案中原告以委托贷款合同纠纷向法院起诉，因此，解决本案的基础是原告与被告签订的《委托合同》，被告在庭审中不但没有针对《委托合同》中双方的权利义务进行辩论，反而大量地引用原告与第三人有民间借贷纠纷，很明显被告在回避其在《委托合同》中的义务。本代理人认为法律没有明文规定个人在办理委托贷款后不得再向他人提供借款。根据民事法律中，法律无明文限制，即有权的法理，原告在办理委托贷款后，将其自有的资金借贷给他人，也是原告对其所有的财产行使处分权的权利，他人无权干涉。而且，该民间借贷还款纠纷与本案无任何关联性。可见，被告是在没有证据证明自已的反驳意见，采用回避其在《委托合同》中的义务等手段，以达到推脱责任的目的。

4、本代理人也注意到了，被告所提交的有关证据的签章是“****银行****分行莫干山支行”，在庭审中，审判长向被告发问，问被告是否将由“****