浙江三道律师事务所业务研讨会专题讲义 主持人：杨利佳律师

商业秘密保护专题讲义

一、基本理论：

（一）、定义：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（反不正当竞争法）

（二）、特征：新颖性、价值性、秘密性

（三）、范围：所谓技术秘密信息，是指符合商业秘密定义的非专利技术。其范围主要包括：技术设计、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、技术样品、质量控制、制作方法和计算机程序等信息。另外，技术信息可以是一项完整技术，也可以是一项完整技术中的一个或若干个相对独立的技术要素。根据这点，就可以将一项完整技术中的一部分技术要素申请专利保护，另一部分技术要素作为商为秘密保护，如果其中含有计算机程序设计，还可享有著作权的双重保护。所谓经营秘密信息，是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案、财产担保及涉讼纠纷等方面的信息。经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素。比如在产销策略中所包含的成本核算、销售渠道、广告方案、价格方案等要素，都可以单独作为商业秘密存在。商业秘密范围，是企业确定商业秘密的依据和标准。上述范围可称为商业秘密的基本范围。企业应当依据商业秘密的法律定义和基本范围，结合本企业生产经营的范围、性质及特点，制定本企业商业秘密具体范围，并以正式文件或合同形式通告企业员工和其他具有保密义务的人员。企业商业秘密的具体范围，应当根据企业生产经营情况的发展变化及时予以修改完善。

二、商业秘密保护与其他知识产权保护的比较

（一）、具有非公开性：与专利权必须公开不同，商业秘密保护不公开，有利于事前保护，而非事后追责；

（二）、排他性程度不同：商业秘密不排除反向工程，也不排除他人通过自主合法途径获取；

（三）、形成机制不同：商业秘密权形成不需经行政手续，自主性强，但须自主形成机制符合法律规定；

（四）、保护期限不同：不设法律规定的保护期，直至公开之日为止；

三、商业秘密的保护措施：

（一）形成商业秘密应当采取的措施：

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（反不正当竞争法司法解释）

1、限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

2、对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

3、在涉密信息的载体上标有保密标志；

4、对于涉密信息采用密码或者代码等；

5、签订保密协议；

6、对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

7、确保信息秘密的其他合理措施。

（二）保护商业秘密应当采取的措施：

1、保密协议及保密制度（明确范围、强调保密期限、把握签订时间）；

2、离岗脱密（工作交接、与客户及第三方及时沟通、安排离岗带薪休假、调整员工岗位）；

3、竞业限制；

4、禁止招揽；

5、离职员工管理制度。

四、侵犯商业秘密：

（一）、主体：经营者、第三人（反不正当竞争法）；商业秘密权利人的职工（关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定）；合同相对人（合同法）；单位、个人（刑法）；董事、监事、高级管理人员（公司法）

（二）、行为认定：

1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

4、第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。

（三）主观方面：故意、重大过失（有争议）

根据刑法第219条第2款的规定："明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。"关于其中的"应知"有不同的理解，如前述第一种观点就是在把"应知"理解为故意的前提下提出的，根据有关司法解释，这种理解有一定的合理性。比如在最高人民检察院、最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定："认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的就可以认定。"该司法解释把明知解释为"知道或者应当知道"两种情形。再如最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定："刑法第345条规定的’非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的’明知’，是指知道或者应当知道。"但是，应当注意的是：前述司法解释中的"应当知道"并不等同于刑法219条第2款中的"应知"。因为，根据上述司法解释，明知包括"知道"和"应当知道"两种情况，即"应当知道"是包含在"明知"的范围内的，而刑法219条第2款将"明知"和"应知"并列，这里的"应知"显然就不包含在"明知"之内不能等同于司法解释中的"应当知道"，否则将"明知"和"应知"并列就失去意义，于逻辑不通，也不符合立法的本意。私以为，其中的"应知"指应该预见而没有预见，属于刑法中的"疏忽大意过失"。

（四）法律责任：民事责任、行政责任、刑事责任

1、民事责任：停止侵害、损害赔偿（被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权 所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。一般而言：可从商业秘密本身的价值、商业秘密被侵害后本身利润的减少、侵害商业秘密所获得的利润、保护商业秘密所付出的费用几方面入手。）

2、行政责任：监督检查部门应当责令停止 违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

3、刑事责任：给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

重大损失认定标准：a、造成损失50万元以上；b、造成权利人破产；c、其他

特别严重后果认定标准：造成损失250万元以上。

五、法律索引

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条、第20条、第25条；

2、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9至17条；

3、《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》全文；

4、《浙江省技术秘密保护办法》全文；

5、《中华人民年共和国刑法》第219条；

6、《中华人民共和国公司法》第148条至153条；

7、《中华人民共和国合同法》第60条；

8、《中华人民共和国劳动合同法》第23条、24条；

9、《上海市律师协会律师提供商业秘密法律服务操作指引》