核心提示：贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节的，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。

2012年4月6日，被告人李某携带毒品入住上海某假日宾馆。次日，又用他人身份证在该宾馆开了另外一间客房。当晚，李某电话联系王某（另案处理）寻找下家。7日下午，李某与王某、付某（均另案处理）等人在上海另一酒店客房内，商定以每克300元的价格出售价值1万元的冰毒给王某等人。期间，周某感觉情形不对，以拿货为由，离开酒店客房返回假日宾馆，让肖某将冰毒51.38克、麻古51.73克毒品转移。肖某某将毒品拿回家中藏匿。上述毒品在肖某某被抓获后被警方缴获，被告人李某被抓获后又被警方缴获冰毒2.8克、氯胺酮0.6克。

上海市人民检察院第一分院以李某犯贩卖毒品罪、肖某某犯转移毒品罪向上海市人民法院一中院提起公诉。

本案中，被告人李某以贩卖为目的，先后实施了携带毒品来上海、托人寻找毒品买家、提供毒品样品供买家验货、亲自参与毒，品数量、价格等交易事项的谈判等一些列与贩卖毒品有关的行为，其行为已构成贩卖毒品罪无疑。但是李某的行为到底是既遂还是未遂？对此，存在两种不同的观点。

一种观点认为：贩卖毒品以实际上将毒品转移给对方为既遂。毒品实际上没有转移时，即使行为人已经达成转移的协议，甚至行为人已经获得了利益，也不能认定为既遂。本案中，被告人李某的毒品最终并未交付，当然应当认定为未遂。

另一种观点认为：根据2000年《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节的（即贩毒者已将毒品带到购买者面前着手交易的），不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。本案中，李某的行为应当认定为既遂。

我们同意第二种意见，认为被告人李某的行为已经构成贩卖毒品罪既遂。

首先，从立法本意来看，贩卖毒品罪当属即成行为犯。仔细分析一下两种意见，不难发现上述两种意见都认为贩卖毒品罪系行为犯，只不过第一种意见认为贩卖毒品罪是过程行为犯，第二种意见认为贩卖毒品罪是即成行为犯。“过程行为犯要求行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为的为犯罪既遂，如果因为意志以外的原因没有将全部行为实施完毕的，为犯罪未遂。即成行为犯不要求行为人将构成要件的客观行为实施完毕，只要行为人着手实施了刑法分则所规定的构成要件的客观行为的，即成立犯罪既遂。在刑法理论上，一般认为运输毒品罪是即成行为犯，贩卖毒品罪始于运输毒品罪并列规定在一起的。从立法理论上分析，运输毒品原本是走私、贩卖、制造毒品罪的帮助行为。如果帮助行为都属于即成行为犯的话，那么实行行为没有理由不认定为即成犯。一种行为之所以被规定为行为犯而不是结果犯，正是因为该行为具有巨大的社会危害性，即成行为犯尤其如此。正是鉴于走私、贩卖、运输、制造毒品行为的巨大社会危害性，立法者才将其一起规定在刑法第347条当中。

其次，由文义解释的角度来看，贩卖毒品罪也应当属于即成行为犯。“贩”的本意为“买”，理论界通说认为所谓贩卖毒品包括明知是毒品而非法销售和为卖而买两种行为。既然贩卖毒品罪包括贩与卖两种行为，只要行为人实施了为卖（毒品）而买（毒品）的行为当然就应当成立贩卖毒品罪既遂。对此，如果以实际交付毒品作为贩卖毒品罪的既遂标准显然是不合适的。

再次，以毒品的实际转移作为贩卖毒品罪的既遂标准的话会带来一些理论和实务的难题。如对于一并实施了购买、运输毒品行为，于出售过程中被抓获的犯罪分子来说，究竟是认定为贩卖毒品罪未遂，还是认定为运输毒品罪既遂？

综上所述，贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售和以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节的，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。本案中，被告人李某以贩卖为目的，先后实施了携带毒品来上海、托人寻找毒品买家、提供毒品样品供买家验货、亲自参与毒，品数量、价格等交易事项的谈判等一些列与贩卖毒品有关的行为，其行为已构成贩卖毒品罪无疑，应当成立贩卖毒品罪既遂。